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【j9游会真人游戏第一品牌法务】股权投资中对赌条款的分析和设计

时间: 2022-03-04来源:本站

近年来,股权投资作为资本市场领域的重要投资工具受到了越来越多的关注,一级股权投资市场迎来了蓬勃发展。然而,投资方在通过向具有高成长性的企业进行股权投资以谋取高额回报的同时也需承担投资本金无法收回或无法顺利退出投资项目等的高风险。鉴于此,投资方往往会与融资方(即目标公司)、创始股东或/和实际控制人等签订投资协议并在协议中设计对赌条款以保障投资方得以顺利完成投资退出。


所谓对赌条款,即指投资方与融资方在达成股权投资协议时,对于目标公司未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现(如目标公司未在约定时间实现IPO、经营业绩未达标、其他重要经营指标未实现等),投资方可以行使有关估值调整的权利。从对赌主体上看,通常是投资方与目标公司之间、投资方与公司股东(创始股东或/和实际控制人)之间;从对赌方式上看,主要分为股权回购、现金补偿。


需要注意的是,在最高人民法院于2019年11月8日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民会议纪要》”)之前,对赌条款的有效性在司法实践中备受争议,主要表现在融资方的对赌主体为目标公司时,无论是股权回购还是现金补偿的对赌方式,该等对赌条款往往会因其违反《公司法》强制性规定或损害目标公司及其债权人的利益而被法院认定为无效条款,而对赌主体为公司股东的则因其未损害公司及债权人利益、不违反法律法规的禁止性规定而得到法院的支持。但在《九民会议纪要》出台后,对赌主体为目标公司的对赌条款的原则有效性得以确认,即投资方与目标公司之间的对赌条款,在不存在法定无效事由的情况下,该等条款有效。


然而,在实务中,投资方要求目标公司履行股权回购或现金补偿义务却存在一定的操作困难。按照《公司法》规定,如由股份公司回购本公司股份的,如无《公司法》规定的相关法定事由的,公司需要作减资处理,而减资需召开股东大会且必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,并就前述决议内容进行公告。而现金补偿方式实际上系请求目标公司对投资方进行分配利润,按照《公司法》规定,公司须在弥补亏损和提取公积金后方可向股东分配利润,且利润分配方案须经过股东会决议通过。因此,在实务中,往往会发生公司减资事项难以通过公司决议或公司无利润分配等导致目标公司无法实际履行对赌条款约定的股权回购或现金补偿义务。


如投资方启动司法程序来请求目标公司回购股权或承担现金补偿义务的,法院将会依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”的规定或股份回购/利润分配的强制性规定进行审查,如目标公司未完成减资程序或没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,投资方的请求将无法得到法院的支持从而导致其无法顺利退出目标公司。对于现金补偿的对赌方式,投资方在今后目标公司有利润时可以另行提起诉讼,但这也极大地增加了投资方的时间成本和诉讼成本。


因此,投资方与目标公司、创始股东以及实际控制人设计对赌条款时,不仅要注意条款“有效性”,更应注意对赌条款的设计应具备“可履行性”。投资方可以优先选择目标公司的股东、实际控制人或其关联方作为对赌条款的义务履行方。如最终对赌主体只能为目标公司的,对于股权回购方式,建议在投资协议中明确目标公司全体股东对此引发的减资事宜均表示事先同意且不可撤回,抑或通过控股股东、实际控制人、其他股东的一致行动协议、表决权委托等设计,确保未来因对赌条款所引发的减资事宜能在股东会上获得合法通过,减少争议可能,从而进一步保障投资方的权益,防控因其不参与目标公司的实际经营而产生的信息不对称之投资风险。


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